Het slapend dienstverband bij arbeidsongeschiktheid verledentijd; of toch nog even aanhouden?

In beginsel heeft iedere werknemer wiens arbeidsovereenkomst na een dienstverband van ten minste twee jaar wordt beëindigd of – ingeval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd – niet wordt verlengd, een wettelijk recht op de zogenoemde ‘transitievergoeding’. Het kabinet heeft in het regeerakkoord echter aangegeven voornemens te zijn een aantal wijzigingen in de opbouw van de transitievergoeding aan te brengen, waaronder de maatregel dat werknemers – in plaats van na twee jaar - vanaf het begin van hun arbeidsovereenkomst in aanmerking komen voor een transitievergoeding. De hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van het aantal dienstjaren en het bruto (incl. vaste looncomponenten) maandsalaris. Per 1 januari 2018 bedraagt de transitievergoeding maximaal € 79.000,- of een bedrag gelijk aan het jaarsalaris indien dat loon hoger uitvalt dan voornoemd bedrag. 

Op grond van de huidige wetgeving (de Wet Werk en Zekerheid, oftewel de WWZ) heeft ook de langdurig zieke werknemer, van wie de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte wordt opgezegd, recht op de transitievergoeding. Deze nieuwe regelgeving is voor vele werkgevers een doorn in het oog. De werkgever heeft immers al twee jaar het loon doorbetaald en mogelijk forse kosten voor de re-integratie van de zieke werknemer gemaakt. Het vorenstaande leidt er in de praktijk toe dat steeds meer werkgevers na twee jaar ziekte het dienstverband in stand houden, waardoor er een zogenaamd ‘slapend dienstverband’ ontstaat. De werkgever omzeilt hiermee als het ware de verplichting tot het betalen van een transitievergoeding. Gedurende de periode dat de werkgever het dienstverband slapend houdt, is hij geen loon aan de arbeidsongeschikte werknemer verschuldigd, de loonbetalingsverplichting is immers na twee jaar geëindigd.

In de praktijk leidt het fenomeen van het slapend dienstverband tot onvrede bij de werknemers, met het gevolg dat zij zich massaal tot de kantonrechter wenden teneinde de arbeidsovereenkomst te ontbinden en hen daarbij een transitievergoeding dan wel een billijke vergoeding toe te kennen. Feit is echter dat de transitievergoeding enkel verschuldigd is indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Zowel verscheidene kantonrechters als minister Asscher concludeerde dat het enkel voortzetten van een dienstverband met een arbeidsongeschikte werknemer om de transitievergoeding te omzeilen onfatsoenlijk is, maar echter niet als verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan worden gekwalificeerd. Ook het Gerechtshof Den Haag is de mening toegedaan dat het slapend laten voortbestaan van de arbeidsovereenkomst om op die manier te ontkomen aan het betalen van de transitievergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst, rechtens niet ongeoorloofd is. Thans bestaat er geen wettelijke verplichting voor een werkgever om een arbeidsovereenkomst waaraan door de werknemer wegens aanhoudende arbeidsongeschiktheid geen invulling meer kan worden gegeven, te doen eindigen. Evenmin bestaat er een verplichting voor de werkgever om een werknemer zo snel mogelijk na ommekomst van de loondoorbetalingstermijn te ontslaan. Zo oordeelde de Rechtbank Noord-Nederland onlangs – in lijn met het de huidige rechtspraak - dat het bewust slapend houden van de arbeidsovereenkomst na twee jaren arbeidsongeschiktheid niet in strijd is met de wet en evenmin kan worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar handelen. Om die reden kon ook niet zonder meer slecht werkgeverschap en/of misbruik van bevoegdheid ex artikel 7:611 BW worden aangenomen. Dientengevolge werd door de kantonrechter Groningen de verzochte transitievergoeding, billijke vergoeding en schadevergoeding op grond van slechts werkgeverschap afgewezen. De huidige rechtspraak biedt de langdurig zieke werknemer derhalve geen enkele oplossing om enige vergoeding ter compensatie van het slapend dienstverband te verkrijgen. Kortom, de zieke werknemer trekt hiermee – vooralsnog - aan het kortste eind.

Aan een slapend dienstverband kleeft ook een aantal risico’s voor de werkgever. De kans bestaat dat een arbeidsongeschikte werknemer toch – al dan niet gedeeltelijk – herstelt. In een dergelijk geval dient de werknemer de mogelijkheid te worden geboden om zijn werkzaamheden – al dan niet aangepast – te hervatten, waarbij de (loondoor)betalingsverplichting herleeft. Vaak zal de functie al aan iemand anders zijn vergeven, waardoor boventalligheid ontstaat. De werkgever wordt in een dergelijk geval niet de mogelijkheid geboden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, omdat daarvan immers geen sprake meer is. Mocht de werkgever op een later moment alsnog tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst overgaan, zal de transitievergoeding - als gevolg van het verstrijken van de tijd - alleen maar verder zijn opgelopen, immers de jaren van arbeidsongeschiktheid tellen bij het berekenen van de anciënniteit en derhalve bij het berekenen van de hoogte van de transitievergoeding gewoon mee. Dientengevolge blijft het tot op de dag van vandaag voor de werkgever - nog even - wikken en wegen of hij de arbeidsovereenkomst met een langdurige zieke werknemer wel of niet zal beëindigen.

Begin 2016 kondigde minister Asscher aan dat het recht op de transitievergoeding na twee jaar ziekte blijft bestaan, maar dat de werkgever gecompenseerd zal worden voor de kosten van de verschuldigde transitievergoeding uit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf). Deze compensatie geldt met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015, waardoor ook reeds betaalde transitievergoedingen voor compensatie in aanmerking komen. Keerzijde van deze compensatie is dat de premie voor het Algemeen werkloosheidsfonds zal worden verhoogd. Ook het nieuwe kabinet zal het wetsvoorstel weer in behandeling nemen. Het kabinet heeft in het regeerakkoord aangegeven enkele ‘scherpe randen’ aan de verplichting tot het betalen van een transitievergoeding te verlichten. Dit betreft onder meer het doorzetten van het wetsvoorstel Compensatie voor werkgevers voor verschuldigde transitievergoeding bij ontslag van een werknemer wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. De beoogde inwerkingtredingsdatum van de nieuwe wet is echter pas – naar verwachting – per 1 juli 2019. Tot die tijd zullen werkgevers de transitievergoeding moeten voorschieten. Met deze aangekondigde wijzigingen wordt het slapend dienstverband – al dan niet pas in 2019 – mogelijk verleden tijd, maar tot die tijd zal het in dienst houden van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer voor sommige werkgevers een aantrekkelijk alternatief blijven.